Les pactes d'actionnaires peuvent contenir diverses dispositions, chacune soumise à son propre régime juridique, telles que des mandats, des options, des clauses de non-concurrence et de confidentialité.
Chacun de ces arrangements peut être considéré comme un accord distinct ayant son propre objet et ses propres conditions préalables.
Il est nécessaire d'examiner l'objet réel de chacun de ces accords distincts. Seules les dispositions qui ne représentent pas l'objet réel font alors l'objet d'une révision de la loi B2B du 4 avril 2019.
1) Que dit la loi B2B du 4 avril 2019 ?
a) En application de cette loi, l'article VI.91/3, § 1 CDE a été inséré :
"toute clause d'un contrat conclu entre entreprises est abusive lorsque, à elle seule ou combinée avec une ou plusieurs autres clauses, elle crée un déséquilibre manifeste entre les droits et obligations des parties."
Il n'y a pas de limitation aux types de contrats, ni aux contrats portant sur un sujet spécifique. Il suffit qu'il y ait un accord entre entreprises.
b) Qu'est-ce qu'une entreprise ?
Une entreprise est "toute personne physique ou morale qui poursuit de manière durable un but économique, ainsi que ses associations". (Article I.8, 39° CDE (LIVRE VI))
Par but économique, on entend : la poursuite d'activités économiques.
L'activité économique est définie comme "l'offre de biens ou de services sur un marché donné". La notion de service est définie au sens large comme "toute prestation effectuée par une entreprise dans le cadre de son activité professionnelle ou en exécution de son objet statutaires".
L'activité économique doit également être durable pour constituer un véritable entrepreneuriat. Cette exigence implique un certain degré d'organisation et permet de la distinguer des activités occasionnelles.
c) Caractère abusif
Pour autant que les clauses soient formulées de manière claire et compréhensible, l'appréciation du caractère abusif peut ne pas porter sur l'objet même du contrat. L'intention du législateur était de sauvegarder la liberté contractuelle des parties. Ce n'est donc pas parce qu'une exécution inégale est mise en œuvre qu'une clause est ipso facto abusive.
En outre, le législateur a précisé dans les travaux préparatoires que s'il peut être démontré que l'autre partie a accepté d'exclure un certain élément du contrat ou un certain risque en échange d'un avantage, il s'agit d'une clause relative à l'objet du contrat qui relève de la liberté contractuelle.
2) Application aux pactes d'actionnaires
Les pactes d'actionnaires sont une technique permettant de conclure des accords mutuels entre actionnaires concernant le fonctionnement, la gestion et la continuité des entreprises.
Ils comportent des clauses spécifiques régissant le sort des actions et peuvent favoriser unilatéralement la partie ayant le plus grand pouvoir de négociation.
Les accords entre actionnaires entrent dans le champ d'application des nouvelles règles sur les clauses abusives.
Aucun problème ne se pose lorsque l'actionnaire est une société.
Pour les actionnaires qui sont des personnes physiques, il faudra vérifier si la personne physique en tant qu'actionnaire poursuit un but économique de manière durable.
A cet égard, il convient d'examiner dans quelle mesure les actions de l'actionnaire sont simplement occasionnelles ou ont un caractère durable.
D'après les travaux préparatoires du Parlement, le législateur indique que cela doit aller au-delà de la "gestion normale", mais il ne précise pas ce dont il s'agit. Dans ce cas - c'est-à-dire lorsque son activité dépasse la gestion normale - il sera alors qualifié d'entreprise, et devra se conformer aux dispositions de la loi B2B lors de la conclusion de pactes d'actionnaires avec d'autres sociétés.
Conseil en or : faites vérifier vos pactes d'actionnaires avant de vous engager.
Si vous avez encore des questions ou si vous souhaitez un avis plus personnalisé, n'hésitez pas à contacter notre cabinet d'avocats par e-mail, par téléphone au 02/538.32.50 ou directement prendre rendez-vous ici.
Thierry Decoster
Legal Assistant Sub Rosa Legal
