Als onderneming zal u ingevolge de coronacrisis al of niet financiële moeilijkheden ondervinden. 

Naast de waaier van federale en regionale ondersteuningsmaatregelen (en waarvoor wij verwijzen naar onze gratis te downloaden tabel in onze Legal Concept Store), zou het wel eens kunnen dat die niet voldoende zijn om het hoofd boven water te houden.

Het opzet van huidig artikel bestaat erin de ondernemingen een beknopt en begrijpelijk overzicht te geven van de juridische maatregelen die u kan nemen om hetzij uw doorstart makkelijker te laten verlopen dan wel om er met zo weinig mogelijk kleerscheuren van af te komen.

1. De alarmbelprocedure en de ontbinding

De alarmbelprocedure is een procedure die moet worden geactiveerd wanneer het bedrijf in ernstige financiële moeilijkheden verkeert.

Sinds de inwerkingtreding van het nieuwe Wetboek van Vennootschappen en Verenigingen verschilt de procedure naargelang de onderneming een BV/CV of een NV is.

- In BV's en CV's is het bestuursorgaan verplicht de alarmbelprocedure te activeren wanneer het vaststelt dat het netto-actief (het "boekhoudkundig eigen vermogen") negatief is geworden of waarschijnlijk negatief zal worden en/of wanneer het niet langer zeker is dat de onderneming, afhankelijk van de redelijkerwijs te verwachten ontwikkelingen, in staat zal zijn haar schulden te betalen wanneer deze ten minste de volgende twaalf maanden vervallen (art. 5:153 §1 WVV voor BV's en artikel 6:119 §1 WVV voor CV's).

- In de NV’s moet de procedure ook worden geactiveerd door het bestuursorgaan zodra deze vaststelt dat het netto-actief van de vennootschap ten gevolge van verliezen wordt verminderd tot minder dan de helft van het maatschappelijk kapitaal (art. 7:228 §1 WVV).

In beide gevallen is het bestuursorgaan verplicht een algemene vergadering bijeen te roepen binnen twee maanden na de datum waarop de situatie is vastgesteld of ten minste had moeten worden vastgesteld. De aldus bijeengeroepen algemene vergadering moet, op basis van een bijzonder verslag van de raad van bestuur, beraadslagen met het oog op de keuze tussen het nemen van herstelmaatregelen om de continuïteit van de vennootschap te verzekeren of het nemen van een eenvoudige beslissing over de ontbinding van de vennootschap.

In het geval van de NV is voorzien in bijzondere kenmerken wat betreft de drempels.  Immers, indien het netto-actief tot een bedrag van minder dan een kwart van het kapitaal wordt teruggebracht, geldt dezelfde procedure, maar de ontbinding vindt plaats indien slechts een kwart van de in de algemene vergadering uitgebrachte stemmen daarmee instemt (art. 7:228 lid 4 CSA) en ten slotte, indien het netto-actief tot een bedrag van minder dan € 61.500,00 wordt teruggebracht, kan iedere belanghebbende of het openbaar ministerie de ontbinding van de vennootschap bij de rechtbank aanvragen (art. 7:229 WVV). 

Men moet heel voorzichtig zijn.

Tevens dient duidelijk te worden gemaakt dat indien het bestuursorgaan nalaat de algemene vergadering bijeen te roepen, alle door derden geleden schade wordt geacht door deze nalatigheid te zijn veroorzaakt en dat het bestuursorgaan en zijn leden aansprakelijk kunnen worden gesteld (art. 5:153 §3, 6:119. §3 en 7:228 lid 5 WVV).

We gaan hier niet uitweiden over de mogelijkheden tot het bijeenroepen van een algemene vergadering gelet op de coronamaatregelen. 

Hiervoor verwijzen wij naar Koninklijk besluit nr. 4 van 9 april 2020 houdende diverse bepalingen inzake mede-eigendom en het vennootschaps- en verenigingsrecht in het kader van de strijd tegen de Covid-19 pandemie.

2. De gerechtelijke reorganisatie

Artikel 2:52 WVV bepaalt dat "Wanneer gewichtige en overeenstemmende feiten de continuïteit van de onderneming in het gedrang kunnen brengen, moet het bestuursorgaan beraadslagen over de maatregelen die moeten worden genomen om de continuïteit van de economische activiteit voor een minimumduur van twaalf maanden te vrijwaren.".

Eén van de gevaren waarmee veel kleine en middelgrote ondernemingen momenteel worden geconfronteerd, is dat de gezondheidscrisis tevens een economische crisis is geworden, en aldus een "domino-effect" heeft, in de mate dat bedrijven geen contant geld meer ontvangen, maar nog steeds moeten zorgen voor betaling aan hun eigen schuldeisers. 

De vraag is dus hoe de activiteit van een bedrijf in moeilijkheden in stand kan worden gehouden door het bedrijf in staat te stellen zichzelf op tijd nieuw leven in te blazen. 

Om zich te beschermen tegen dergelijke risico's en om zich te beschermen tegen schuldeisers, kan de onderneming in moeilijkheden een beroep doen de zogenaamde "gerechtelijke reorganisatie" zoals voorzien in Boek XX van het WER.

A. Voor wie geldt deze procedure?

Zij geldt voor alle ondernemingen, inclusief VZW’s en titularissen van vrije beroepen. 

B. Soorten van gerechtelijke reorganisaties.

a. De minnelijke

Dit is de meeste nuttige vorm van gerechtelijke reorganisatie. Zij beoogt een minnelijk akkoord te bekomen met zware schuldeisers. Het akkoord kan gehomologeerd worden door de ondernemingsrechtbank en geldt alsdan voor die schuldeisers. 

b. De collectieve

- Dit is de meest voorkomende gerechtelijke reorganisatie, nu de onderneming alsdan zal beschermd worden tegen alle schuldeisers. 

- Dergelijke vorm vergt een reorganisatieplan waarin voorstellen tot afbetaling worden geformuleerd en waarbij de schuldeisers tijdens de stemming van dat plan kunnen voor of tegen stemmen. 
Als het plan door de meerderheid van de schuldeisers wordt goedgekeurd, is dat plan aan alle schuldeisers tegenstelbaar ook al stemden zij tegen of zijn zij niet bij de stemming komen opdagen. 

- Er kunnen twee soorten afbetalingstermijnen worden geformuleerd, op maximum 5 jaar of op maximum 2 jaar. Voor uitzonderlijke schuldeisers (zoals banken, verhuurders en leasingmaatschappijen) mag het maar maximum op 2 jaar zijn. 

- Men mag voorstellen dat de schuldeisers voor een bepaald %-age worden terugbetaald (de wet zelf zegt minstens 20%) maar dit geldt ook hier weer niet voor de voormelde uitzonderlijke schuldeisers. De andere schuldeisers zullen dat aanvaarden want in het geval dat er geen akkoord bereikt wordt  zal de onderneming afsteven op een faillissement en dan hebben de schuldeisers uiteindelijk niets. 

c. De gerechtelijke reorganisatie door overdracht onder gerechtelijk toezicht. 

De onderneming kan er voor opteren om onder toezicht van een gedelegeerd rechter een akkoord te bereiken voor de overdracht van de onderneming of haar activiteiten (geheel of gedeeltelijk). Dit kan zelfs gecombineerd worden met een collectief akkoord voor het gedeelte van de onderneming dat niet overgedragen wordt.

In het kader van een dergelijke overdracht wordt er dan een gerechtsmandataris aangesteld die instaat voor de organisatie en realisatie van de overdracht van de onderneming of van een deel ervan.

Voor kleinere ondernemingen kan dit ook met betrekking tot  bepaalde materialen die men vervolgens ook zelf terug mag inkopen (dit is de zogenaamde autocessie)en waarbij hij/zij in concurrentie komt met offertes van andere mogelijke inkopers. 

De overdracht onder gerechtelijk gezag kan:

- vrijwillig gebeuren, dus op vraag van de ondernemer zelf (in het begin of tijdens de procedure)

- gedwongen gebeuren op vraag van het O.M., een schuldeiser (bijvoorbeeld de bank) of elke belanghebbende derde. Dit laatste zal het geval zijn: 

> wanneer de onderneming voldoet aan de voorwaarden van een faillissement maar nog geen gerechtelijke reorganisatie heeft aangevraagd

> wanneer het gerechtelijke reorganisatieplan wordt aangevraagd maar door de rechtbank geweigerd wordt dan wel wordt ingetrokken

> wanneer de schuldeisers het reorganisatieplan verwerpen

> wanneer de rechtbank het reorganisatieplan niet wil homologeren

3. Het faillissement

Vaak denkt men dat het faillissement de eindfase is waarbij men alles opgeeft en op zijn vrije beloop laat gaan, nu de onderneming de schuldeisers niet meer het hoofd kan bieden.

Boek XX van het WER maakt de regels inzake faillissement van toepassing op alle ondernemingen. 

Echter, ook het faillissement dient met de grootste zorg voorbereid te worden, en ook hier is de boodschap alles goed op een rijtje te zetten vooraleer men de boeken neerlegt dan wel een nuttig verweer te voeren bij een gedwongen faling. Wij raden ten stelligste aan zich ook desbetreffend juridisch voor te bereiden. 

Een doorstart zal grotendeels al kunnen gebeuren zonder dat men het einde van het faillissement dient af te wachten. 

Goederen die de gefailleerde tijdens het faillissement verwerft, zoals inkomsten uit nieuwe activiteiten, maken niet langer deel uit van de boedel. De enige uitzondering hierop zijn de goederen die de gefailleerde tijdens het faillissement verkrijgt op grond van een oorzaak die aan het faillissement voorafgaat.

Verder kan de gefailleerde die een natuurlijke persoon is, op zijn vraag worden bevrijd van de restschulden, zonder dat afbreuk wordt gedaan aan de zakelijke zekerheden gesteld door de schuldenaar of derden. De rechter hoeft het einde van de faillissementsprocedure niet af te wachten om uitspraak te kunnen doen over het verzoek tot kwijtschelding.

Vooraleer de boeken neer te leggen, dient men ook nauwgezet geïnformeerd te zijn omtrent het aansprakelijkheidsrisico bij het faillissement. De aansprakelijkheidsregels dienaangaande viseren de huidige of gewezen bestuurders, zaakvoerders, dagelijkse bestuurders, leden van een directieraad of van een raad van toezicht, evenals alle andere personen die ten aanzien van de onderneming een werkelijke bestuursbevoegdheid hebben gehad.

Zo zijn er volgende aansprakelijkheden: 

- De aansprakelijkheid wegens een kennelijk grove fout die heeft bijgedragen tot het faillissement die van toepassing is op alle rechtspersonen, behoudens de kleine ondernemingen.

- De objectieve aansprakelijkheid voor niet-betaalde sociale bijdragen in hoofde van de bestuurders of zaakvoerders die in een periode van vijf jaar voorafgaand aan het faillissement betrokken zijn geweest bij minstens twee faillissementen of vereffeningen met schulden ten aanzien van een inningsorganisme van de sociale zekerheidsbijdragen.

- De aansprakelijkheid uit hoofde van "wrongful trading": een bestuurder of zaakvoerder kan in geval van faillissement geheel of gedeeltelijk aansprakelijk gesteld worden voor het netto-passief wanneer de betrokken persoon op enig ogenblik voor het faillissement wist of behoorde te weten dat er kennelijk geen redelijk vooruitzicht was om de onderneming of haar activiteiten te behouden en een faillissement te vermijden en hij/zij vanaf dat ogenblik niet heeft gehandeld zoals een normaal voorzichtig en zorgvuldig bestuurder in dezelfde omstandigheden zou hebben gehandeld. 

4. Het KB nummer 15 van 24/04/2020

Bij zowel het faillissement als de gerechtelijke reorganisatie zal dit KB voor een beperkte duur een rol spelen. Hiervoor verwijzen wij naar de tabel die u gratis kan raadplegen op onze site.  

Thierry Decoster
Legal Assistant