Een onderneming kan worden overgedragen via de overname van aandelen, ook bekend als een share deal, of via de overname van een handelsfonds, ook bekend als een asset deal.
Beide transacties zijn echter juridisch en fiscaal geheel verschillend met andere rechtsgevolgen die wij hieronder beknopt zullen uiteenzetten.
In het eerste luik wordt uiteengezet wat een asset deal is, waarna wordt besproken wat er met de bestaande overeenkomsten moet gebeuren. Ten slotte worden enkele bijzondere regels en het fiscaal aspect toegelicht.
In het tweede luik wordt uiteengezet wat een share deal is. Waarbij enkele contractuele garantiemechanismen worden besproken en wordt afgesloten met het fiscaal aspect.
Wat is een asset deal of een overdracht van een handelsfonds?
Er bestaat geen wettelijke definitie van een handelsfonds, maar het kan afgeleid worden uit onder meer artikel 422bis WIB’92 dat spreekt over “een geheel van goederen, samengesteld uit onder meer elementen die het behoud van de clientèle mogelijk maken, die voor de uitoefening van een vrij beroep, ambt of post of een industrieel, handels- of landbouwbedrijf worden aangewend”.
Algemeen kan worden gesteld dat dit alle materiele en immateriële roerende goederen omvat die de voortzetting van de onderneming mogelijk maken.
Volgende elementen kunnen aldus deel uitmaken van een handelsfonds:
- de handelsnaam,
- het logo,
- het cliënteel,
- materiaal en uitrusting,
- de voorraden,
- de website m.i.v. de domeinnaam,
- social media accounts e.g. Tiktok/Instagram/Facebook-pagina,
- de handelshuurovereenkomst,
Bij een overdracht van een handelsfonds beslissen de partijen welke activa worden overgenomen. Dit laat enige cherry picking door de koper toe die op die manier de prijs zo laag mogelijk kan houden terwijl het de verkoper vrij staat de overige activa aan andere geïnteresseerden te verkopen.
Een asset deal kan getroffen worden middels een gewone onderhandse akte tussen de partijen.
Wat gebeurt er met de bestaande overeenkomsten?
Bestaande vergunningen en wederzijdse contracten moeten elk apart worden overgedragen.
De overnemende partij heeft daarbij het akkoord van de andere contractpartij(en) nodig.
Leverancierscontracten of arbeidscontracten behoren tot het handelsfonds en worden normaliter overgedragen.
Vorderingen en schulden worden in principe niet mee overgedragen. Schuldeisers zullen zich dus moeten wenden tot de overlater.
Zijn er bijzondere regels van toepassing?
Voor de overdracht van bepaalde elementen van een onderneming kunnen bijkomend bijzondere regels van toepassing zijn:
- CAO 32bis waarborgt het behoud van de rechten van de werknemers wanneer de werkgever verandert door overdracht van een onderneming of een deel van de onderneming. Werknemers hebben aldus recht op dezelfde arbeidsvoorwaarden die ze voor de overname genoten.
- Bij de overdracht van onroerende goederen is een notariële verkoopakte vereist
- Wat betreft fiscale of sociale schulden:
Een overnemer kan door sociale of fiscale administraties hoofdelijk aansprakelijk worden gesteld voor schulden van de overlater tenzij een certificaat werd afgeleverd door die administraties en dat bevestigt dat er geen belastingschulden aan de directe belasting dienen te worden voldaan.
Deze certificaten kunnen respectievelijk bij de volgende instanties opgevraagd worden:
1) Voor belastingschulden bij de ontvanger van belastingen (art. 422bis WIB ’92);
2) Voor btw-schulden bij de Administratie voor de Belasting op de Toegevoegde Waarde (art. 93undecies WBTW);
3) Voor de sociale bijdragen bij uw sociaal verzekeringsfonds (art. 16ter §3 KB nr. 38 van 27 juni 1967 over het sociaal statuut van de zelfstandigen);
4) Voor de werknemers- en werkgeversbijdragen bij de Rijksdienst Sociale Zekerheid (art. 41quinquies RSZ-wet van 27 juni 1969).
Het is van groot belang dat deze certificaten op tijd worden aangevraagd om bijkomende kosten bij een overname te vermijden.
Zijn er op fiscaal vlak verschillen?
Hier dient een onderscheid te worden gemaakt naar gelang de overlater een natuurlijke persoon is, en aldus de regels van de personenbelasting van toepassing zijn, dan wel een rechtspersoon is, en aldus de regels van de vennootschapsbelasting van toepassing zijn.
In elk geval wordt enkel belast op de gerealiseerde meerwaarde t.t.z. het verschil tussen de verkoopprijs en de boekwaarde.
De overnemer kan de overgenomen activa opnieuw afschrijven.
De verkoop van een handelsfonds door een natuurlijke persoon
Bij een eenmanszaak kan een opsplitsing worden gemaakt van de overnameprijs in:
1) De voorraden
Deze worden belast aan het progressief tarief, maar worden doorgaans verkocht aan boekwaarde waardoor er geen meerwaarde wordt gerealiseerd en bijgevolg geen belasting verschuldigd is;
2) Goodwill/immateriële activa
t.t.z. de knowhow, het cliënteel, de reputatie,.. Deze hebben doorgaans geen boekwaarde. Hier wordt men belast op de volledige overnameprijs.
Op de stopzettingsmeerwaarde m.b.t. immateriële vaste activa (goodwill) geldt in principe een tarief van 33% (art. 171, 1°, c WIB 92);
3) Inrichting/materiële activa
Op meerwaarde op de materiële vaste activa geldt het afzonderlijke tarief van 16,5% (art. 171, 4, a WIB 92).
Deze tarieven gelden indien voldaan is aan de ‘4×4-regel’. Alles wat hoger is dan de winst van de 4 jaren voorafgaand aan de overname wordt belast aan het progressief tarief.
Sinds 1 januari 2018 geldt een apart tarief indien de overlater de leeftijd van 60 jaar heeft bereikt: zowel voor de goodwill als voor de voorraden en de inrichting geldt dan een tarief van 10%.
De verkoop van een handelsfonds door een rechtspersoon
Hier is de vennootschapsbelasting van toepassing en geldt een tarief van 25%. Voor bepaalde KMO-vennootschappen kan dit tarief verminderd worden tot 20% op de eerste schijf van 100.000 euro.[1]
Er dient bovendien rekening gehouden te worden met het feit dat bij gebeurlijke uitkering van dividenden aan de aandeelhouders een roerende voorheffing van 30% geldt. Bij het uitkeren van de kasmiddelen geldt een liquidatiebelasting van 30%.
Wat is een share deal – of een overdracht van aandelen?
Bij een overdracht van aandelen wordt de vennootschap in haar geheel overgenomen door de overnemer, met alle activa en passiva van de onderneming.
De activiteiten worden verdergezet onder dezelfde rechtspersoon met hetzelfde ondernemingsnummer.
Het voordeel is hierbij dat de continuïteit wordt bewaard waarbij alle bestaande contracten worden verdergezet (met uitzondering van contracten die change of control-clausules bevatten).
Het nadeel is dan weer dat de overnemer de schulden en alle risico’s van het verleden aanvaardt.
Art. 1641 oud BW stelt: “De verkoper is gehouden tot vrijwaring voor de verborgen gebreken van de verkochte zaak, die deze ongeschikt maken tot het gebruik waartoe men ze bestemt, of die dit gebruik zodanig verminderen dat de koper, indien hij de gebreken gekend had, de zaak niet of slechts voor een mindere prijs zou hebben gekocht.”
Gezien de overnemer aandelen koopt, heeft de vrijwaringsplicht enkel betrekking tot eventuele verborgen gebreken met betrekking tot de aandelen zelf.
Bestaan er contractuele garantiemechanismen?
In eerste instantie dient men uiteraard een due dilligence-onderzoek uit te voeren om enige gebreken van de onderneming tijdig te voorzien.
Daarnaast kan men viaverklaringen en waarborgen, representations and warranties, bijkomende contractuele garanties inwerken wat betreft de activa en passiva van de onderneming.
Maar ook via earn out-clausules kan men zich beschermen: op die manier wordt de overnameprijs afhankelijk gemaakt van resultaten van de onderneming tijdens een vastgestelde periode na de overname.
Tal van andere clausules kunnen worden ingebouwd in een overnamecontract om de koper te beschermen. Een goede begeleiding is dan ook van cruciaal belang.
Zijn er op fiscaal vlak verschillen?
De overdracht van aandelen is fiscaal neutraal. De overnemer neemt de bestaande afschrijvingen over.
In principe is de meerwaarde op aandelen vrij van belasting indien ze wordt verwezenlijkt buiten de uitoefening van een beroepswerkzaamheid en ze binnen het normaal beheer van het privé-patrimonium wordt gerealiseerd.
Speculatieve meerwaarde is dan wel belastbaar aan 33% personenbelasting.
Sub Rosa Legal kan u begeleiden bij de overname/overdracht van aandelen of de aankoop/verkoop van een handelsfonds.
[1] Dit zijn de vennootschappen die niet vallen onder volgende categorieën (Beleggingsvennootschappen, grote vennootschappen, financiële vennootschappen, kleine vennootschappen zonder minimale bedrijfsleidersbezoldiging en dochtervennootschappen)
