Er is veel gezegd en geschreven over de burgerlijke aansprakelijkheid van bestuurders, zoals herzien (en beperkt) door het nieuwe Wetboek van Vennootschappen en Verenigingen (WVV)
De strafrechtelijke aansprakelijkheid is daarentegen betrekkelijk onbesproken gebleven, aangezien, afgezien van de nieuwe nummering, de strafbare feiten en de straffen grotendeels dezelfde zijn gebleven.
Strafbare feiten in verband met de oprichting en het beheer van vennootschappen vallen buiten het bestek van deze bijdrage, die zal toespitsen op strafbare feiten in verband met het faillissement.
De lezer dient zich er echter van bewust te zijn dat in het kader van het beheer van vennootschappen, naast de "voor de hand liggende" strafbare feiten zoals fraude, verduistering, valsheid in geschrifte en gebruik van valse stukken, het WVV ook voorziet in correctionele straffen voor een reeks eenvoudige nalatige handelingen, zonder misdadig opzet. Enkele voorbeelden zijn: het niet voorleggen van de jaarrekening aan de algemene vergadering, het niet voorleggen van het jaarverslag, het niet voorleggen van de speciale verslagen die vereist zijn voor bijdragen in natura...
Wij herinneren er tevens aan dat wanneer een vennootschap een andere rechtspersoon een bestuursmandaat toevertrouwt, deze laatste een natuurlijke persoon moet aanwijzen als haar vaste vertegenwoordiger die verantwoordelijk is voor de uitvoering van dit mandaat en dat deze natuurlijke persoon met de vennootschap hoofdelijk aansprakelijk is voor dezelfde burgerrechtelijke en strafrechtelijke aansprakelijkheid.
Er kan dus geen sprake van zijn dat men zich achter een vennootschap "verschuilt" om eventuele strafrechtelijke aansprakelijkheid te ontlopen.
In dezelfde context kan de frauduleuze strategie om een stroman als "officiële" bestuurder te laten optreden om gevrijwaard te blijven van vervolging, worden tegengegaan door een aantal bepalingen die voorzien in de bestraffing van "de facto" of "de jure" bestuurders, d.w.z. zowel degenen wiens mandaat in het Belgisch Staatsblad wordt gepubliceerd als degenen die in de praktijk in het duister beslissingen nemen.
In het kader van het insolvency project, zullen de strafbare feiten in verband met het faillissement worden geanalyseerd.
Deze bepalingen zijn opgenomen in de artikelen 489 tot en met 490quater van het wetboek van strafrecht, die betrekking hebben op strafbare feiten in verband met insolventie.
Deze tiental artikelen hebben in feite een tweeledig doel: hetzij een vermindering van de activa of een vermeerdering van de passiva te voorkomen, hetzij inbreuken op het goede verloop van het faillissement te bestraffen.
1) Het aangaan van onevenredige verbintenissen
Artikel 489, lid 1, verbiedt de bestuurders van rechtspersonen in staat van faillissement om zonder voldoende tegenprestatie ten behoeve van derden te aanzienlijke verbintenissen aan te gaan die te groot zijn in verhouding tot de financiële toestand van de vennootschap;
Het gaat om "onvoorzichtige handelingen" die zijn verricht tijdens de verdachte periode, dat wil zeggen de datum van staking van de betalingen die door de rechtbank kan worden vastgesteld tot zes maanden vóór de datum van faillietverklaring.
Een van de doelstellingen is te voorkomen dat een bestuurder van een vennootschap, wetende dat de vennootschap ten dode is opgeschreven, zonder enige reële hoop op verhaal, de schulden verhoogt ten gunste van derden, bijvoorbeeld door borg te staan voor schulden of middelen af te staan zonder voldoende tegenprestatie of gegronde reden.
De beoordeling van de toereikendheid van de tegenprestatie voor de toezeggingen behoort tot de bevoegdheid van de strafrechter, die ter zake over een zeer ruime beoordelingsbevoegdheid beschikt.
2) Niet meewerken met de curator
Artikel 489, lid 2[1], sanctioneert het verzuim van de bestuurders van rechtspersonen in staat van faillissement om met de curator of de rechter-commissaris samen te werken.
Zij moeten alle door de curator of de bewindvoerder uitgebrachte dagvaardingen bijwonen, deze laatste alle gevraagde inlichtingen verschaffen en hem in kennis stellen van elke adreswijziging.
Het goede verloop van het faillissement hangt in grote mate af van de informatie en documenten waarover de curator beschikt, en de wetgever heeft de bestuurders een medewerkingsplicht willen opleggen om de last voor de curator niet te verzwaren en de afwikkeling van het faillissement niet te vertragen.
3) het uitstellen van het faillissement door ruïneuze transacties, het bevoordelen van schuldeisers of het niet tijdig aangeven van het faillissement
Art. 489bis[2] bestraft - streng – bestuurders die de faillietverklaring trachten te vertragen met een van de volgende middelen:
- Door gebruik te maken van "ruïneuze middelen om zich middelen te verschaffen", d.w.z. alle verrichtingen die de situatie van de onderneming onevenredig verzwaren in verhouding tot de verwachte voordelen. In de praktijk zal de accumulatie van schulden aan openbare schuldeisers (RSZ en fiscus) zeer vaak worden beschouwd als de creatie van een kunstmatig krediet en aanleiding geven tot strafrechtelijke vervolging.
- Het betalen of bevoordelen van een schuldeiser ten nadele van de massa; dit impliceert dat de gelijkheid tussen schuldeisers niet zou worden gerespecteerd, bijvoorbeeld door bij voorrang een leverancier te betalen wiens goede gratie men wil behouden.
- Het faillissement niet binnen een maand na de staking van de betalingen aan te geven, of bewust niet de juiste informatie verstrekken die bij die gelegenheid vereist is. Deze bepaling is bijzonder streng wanneer men bedenkt hoe moeilijk het voor managers van kleine en middelgrote ondernemingen, waarvan zij zelf aandeelhouder zijn, legitiem is om het faillissement toe te geven voordat zij alle mogelijkheden om hun bedrijf te redden hebben uitgeput. Deze strengheid wordt echter getemperd door de rechtspraak, die in het algemeen het uitstel van de faillietverklaring alleen bestraft wanneer de hoop om een faillissement te vermijden onredelijk is.
4) Het doen verdwijnen van de boekhouding en de verduistering van activa
Art. 489ter voorziet in zware straffen[3], en een mogelijk beroepsverbod, voor bestuurders die met bedrieglijk opzet of kwaadwillig opzet :
- de boeken of bescheiden van de onderneming geheel of gedeeltelijk hebben doen verdwijnen;
- een gedeelte van het activa hebben verduisterd of verborgen;
Deze verduistering van activa kan verschillende vormen aannemen: naast het onterecht opnemen van middelen, kan het ook gaan om het niet opnemen van inkomsten in de boekhouding van de onderneming, het verkopen van activa onder de naam van een derde, het overdragen van bedrijfsactiva aan een andere onderneming, het ter beschikking stellen van personeel of middelen aan een derde zonder tegenprestatie, of het factureren van de diensten van de onderneming aan een andere entiteit...
Het wegmaken, verbergen of achterhouden van activa is ook strafbaar[4] in hoofde van derden, die zich schuldig maken aan deze feiten in het belang van de failliete vennootschap, waarbij zij een ongeoorloofd voordeel voor zichzelf of voor anderen nastreven.
Ook derden kunnen dus met dezelfde straffen worden bestraft indien zij valse of overdreven schuldvorderingen indienen.
5) Rol en verantwoordelijkheid van de curator
De curator zal de belangrijkste initiatiefnemer zijn van strafrechtelijke procedures in faillissementszaken. Indien elk faillissement aanleiding geeft tot het instellen van een strafrechtelijk onderzoek, en het openbaar ministerie in dit verband elk nuttig initiatief kan nemen en alle inlichtingen kan verkrijgen, zal het hoofdzakelijk op basis van het proces-verbaal van de curator, waaraan diens opmerkingen zullen zijn toegevoegd, in kennis worden gesteld van het frauduleuze karakter van bepaalde handelingen van de gefailleerde.
De curator speelt in dit verband dus een essentiële rol, en het zal vaak de curator zijn die het initiatief neemt om een klacht in te dienen indien hij dit nodig acht.
Het is aan de bestuurders om gevolg te geven aan zijn dagvaardingen en verzoeken om inlichtingen, niet alleen om vervolging in verband met deze verplichting te voorkomen, maar ook om hem te overtuigen van de afwezigheid van het wezenlijke karakter van het strafbare feit, of althans van het bedrieglijk opzet dat een essentiële voorwaarde is.
Deze belangrijke rol gaat gepaard met een even belangrijke verantwoordelijkheid: zo valt de curator ook onder het strafrecht, dat voorziet in zware straffen[5] en een beroepsverbod voor de curator die zich schuldig maakt aan wanbeheer.
6) Frauduleuze organisatie van insolventie
Insolventie gaat gewoonlijk hand in hand met het faillissement, maar kan niet vrijwillig worden ingesteld, met als doel het vermogen van de gefailleerde aan de schuldeisers te onttrekken.
Het wetboek van strafrecht voorziet derhalve in de bestraffing[6] van degenen die hun insolventie op bedrieglijke wijze hebben georganiseerd en hun verplichtingen niet zijn nagekomen.
Deze organisatie van insolventie door de schuldenaar kan worden afgeleid uit elke omstandigheid waaruit zijn voornemen tot insolventie kan blijken.
7) Inbreuken op de gerechtelijke reorganisatie
Riskeert strafrechtelijke vervolgingen[7], de schuldenaar:
1° indien hij, op welke wijze ook, om een procedure van gerechtelijke reorganisatie te verkrijgen of te vergemakkelijken, opzettelijk een gedeelte van zijn actief of van zijn passief heeft verborgen of dit actief overdreven of dit passief geminimaliseerd heeft;
2° indien hij wetens en willens een of meer vermeende schuldeisers of schuldeisers waarvan de schuldvorderingen overdreven zijn, heeft doen of laten optreden bij de beraadslagingen;
3° indien hij wetens en willens een of meer schuldeisers heeft weggelaten uit de lijst van schuldeisers;
4° indien hij wetens en willens onjuiste of onvolledige verklaringen over de staat van zijn zaken of de vooruitzichten van reorganisatie heeft gedaan of laten doen aan de rechtbank of aan een gerechtsmandataris.
In dezelfde geest zijn dezelfde straffen voorzien voor degenen die op frauduleuze wijze,
- zonder schuldeiser te zijn, hebben deelgenomen aan de stemming over het reorganisatieplan,
- als schuldeisers, hun vorderingen hebben overdreven
- hetzij met de schuldenaar, hetzij met enige andere persoon, bijzondere voordelen hebben bedongen om hun stem op het reorganisatieplan te kunnen uitbrengen
[1] Gevangenisstraf van één maand tot één jaar en/of een boete van 100€ tot 500.000 €
[2] Gevangenisstraf van één maand tot twee jaar en/of een boete van 100€ tot 500.000 €
[3] Gevangenisstraf van één maand tot vijf jaar en/of een boete van 100€ tot 500.000 €
[4] Gevangenisstraf van één maand tot twee jaar en/of een boete van 100€ tot 500.000 €
[5] Gevangenisstraf van één maand tot vijf jaar en/of een boete van 100€ tot 500.000 €
[6] Gevangenisstraf van één maand tot twee jaar en/of een boete van 100€ tot 500.000 €
[7] Gevangenisstraf van één maand tot twee jaar en/of een boete van 5€ tot 125.000 €
